2010 / 05 / 20
德國的刑罰與保安處分
Dr. Armin Frühauf（Oldenburg邦法院副院長）
譯者：薛智仁（德國Tübingen大學法學院博士生）
壹、導論—刑事制裁體系的結構
德意志聯邦共和國的人口約有八千二百萬人。依據二○○七年的官方犯罪統計，謀殺既遂案件有三百三十九件，謀殺未遂案件則有四百二十件，其中百分之九十七的案件已由警方破獲1。長期以來，警方的破案率都保持很高，謀殺案件的數量則是逐年下降，在一九九六年時的謀殺既遂案件仍有七百二十件2。
謀殺罪在德國被處以終身自由刑。依據德國刑法，對於無責任能力之犯人不能科以刑罰，但仍能剝奪其自由。亦即，對於具有公眾危險性的無責任能力人，得執行精神病院收容的保安處分，直至其危險性消失為止。其他重大犯罪（例如：性犯罪與傷害罪）的犯人，若是具有對公眾危險性，也可以被收容於精神病院。若是犯人反覆再犯上述重大犯罪，對於有責任能力的犯人也可以於刑罰之外併宣告保安監禁，於刑罰執行完畢之後，再接續執行。不過，宣告保安監禁仍然以犯人具有公眾危險性為前提。最後，對於有麻醉藥物（例如：酒精或毒品）依賴性的犯人，為了達成戒治目的，得於一定期間內將他收容於所謂戒治機構。
對於犯人的刑罰與/或保安處分的宣告，都必須以刑事審判為基礎，以多位法官組成之合議庭判決為之。
二○○六年在原西德各邦3（包括西柏林），共有七百九十六人被宣告收容於精神病院，八十三人被宣告保安監禁4。
上述保安處分之宣告，係以犯人透過不法行為所顯露之危險性為基礎，與犯人的罪責無關。
罪責與危險性是刑法的兩個對極觀點。罪責的問題是針對已經實施的犯罪，也就是針對過去；危險性的問題則是對於再度犯罪之蓋然性的預測，也就是針對未來。罪責與危險性觀點的對抗關係表現在「刑罰與監控」的訴求裡，德國刑法的制裁機制則是採取了折衷的立場。
德國刑法透過不同的可能性考量罪責與危險性這兩個觀點，一方面規定刑罰，另一方面規定以保安處分為主的措施（Maßnahme）5，各自連結不同的前提要件。此一區分是德國制裁體系的根本結構要素。
現行德國刑法典的前身是一八七一年之德意志帝國刑法典，當時尚未有刑罰與保安處分的區分，從其對刑罰目的的理解來看，也沒有區分的需要。因為，一八七一年的刑法典的法哲學基礎，仍是康德與黑格爾哲學裡追求一般預防的嚴格應報理念，幾乎不考慮特別預防或再社會化的觀點。制裁的重點在於判處自由刑，依其嚴重程度被分成四種（重懲役、監獄監禁、堡壘監禁、拘留），對最嚴重的犯罪案件，則另有死刑的規定。
一九三三年十一月二十四日的對抗危險習慣犯法增訂保安監禁為保安處分的一部份。雖然這部法律是在納粹初期所公布，卻不是一部帶有法西斯思想產物的法律，而是符合現代刑法學在當時早已提出的訴求。
在此之後，保安處分的前提與型態歷經多次修正，一開始是朝向自由化的方向，後來則是往相反方向，降低適用前提並擴大宣告的可能性。目前對保安處分的嚴峻化階段，是在一系列累犯犯罪人對兒童的性侵謀殺案件之後開始，並且因為當時的聯邦總理Schröder於二○○一年發表「最好永遠關起來」的口號而被加速推動，直到二○○八年容許對少年事後宣告保安監禁6，這股浪潮才算暫時告一段落。在此之前，對少年事後宣告保安監禁是不可能的，因為自一九二三年公布少年法院法以來，德國的少年刑法都是適用以教育思想為主導的特別規定，而必須理解成年刑法與少年刑法的區別，才能正確地理解德國制裁體系的結構7。
貳、刑罰
一、關於死刑
死刑在德國是違憲的，基本法8第一○二條規定：「死刑被廢除。」。原西德從一九四九年德意志聯邦共和國建立且基本法生效以來，死刑就不再符合憲法，前東德則是於一九八七年時廢除死刑。在德國是否能夠透過修憲的途徑再度引進死刑，則很有疑義，因為這將會違反基本法第一條：「人性尊嚴不可侵犯。」，此一基本法的規定與基本法中確立的根本人權都享有「永久保障」9。除此之外，德國是歐盟會員國，而歐盟於一九八九年已經決議強化對抗死刑的措施，死刑與歐盟對人權的理解相抵觸，已是所有歐盟會員國的共同基本理解。不但廢除死刑是加入歐盟成為會員國的條件之一，歐盟的基本權憲章（里斯本條約亦加以引用）也將死刑排除在外，所有的歐盟會員國也都簽署了歐洲理事會有關廢除死刑的第六號議定書。
二、刑罰目的
儘管德國立法者有意地不以法律明訂刑罰的目的，但從刑法典規定的量刑事由得以推知，刑罰應追求一般與特別預防目的。刑法典10明訂的重要量刑事由，有犯人的罪責、刑罰對犯人的影響及防衛法律秩序。少年刑法是以教育思想為主導，在有科以少年刑罰的必要性時，亦應優先追求教育目的。
三、刑罰制裁概述
成年刑法的刑罰是罰金刑與自由刑，由個別的刑罰規範規定量刑範圍（法定刑），前述的刑罰裁量的衡量則是具體地決定法官宣告刑的高低。大體而言，在輕度或中度犯罪，只要不能宣告更輕的制裁，應盡可能宣告罰金刑。若是宣告自由刑，一年以下的自由刑通常應予以緩刑，二年以下的自由刑仍有緩刑的機會，超過二年的自由刑就不得緩刑。
法院若宣告緩刑，得同時對受判決人科以緩刑的指令與負擔，並指定觀護人予以輔導考核。受判決人若是在緩刑期間再犯或重大違反負擔，則撤銷緩刑而執行所宣告之刑罰。但是，在執行刑罰達三分之二，在特殊情形下達二分之一時，即應定期審查是否予以假釋。
以下是簡單的成年刑法刑事制裁概觀11：
1. 免除其刑12（犯人所承受的犯罪後果，已嚴重到若科予刑罰顯屬失當），
2. 附保留刑罰之警告13（一百八十日以下之日額罰金刑且有特殊情況存在），
3. 五至三百六十日之日額罰金刑14（在法律明訂的輕罪案件），
4. 一月以上，十五年以下之自由刑（於輕罪與重罪案件）與終身自由刑（於謀殺罪與其他重大殺人罪）15，
5. 其他：從刑與從屬效果19
基於研討會目的與主題的限制，僅就刑事制裁手段作此簡單介紹，以下只就最嚴重的犯罪—成年人之殺人犯罪—的制裁手段加以說明。
四、關於終身自由刑
謀殺罪的絕對法定刑是終身自由刑。
該刑罰規定20如下：「謀殺犯，應處終身自由刑。」
相對於其他殺人犯罪—如故意殺人—，謀殺被定義為故意殺人罪的特別重大型態，凡是基於謀殺樂趣、為滿足性慾、出於貪婪或其他卑劣動機、陰險地、殘忍地或使用有公共危險性之手段，或為掩飾其他犯罪等特別加重事由而殺人者，均係謀殺犯。
在其他情形，終身自由刑則是制裁選項之一，例如在特別重大之殺人21、對兒童性侵害致死22、強制性行為與強姦致死23、強盜致死24、放火致死25、對動力交通工具駕駛人之強盜式攻擊致死26、預備侵略性戰爭27及內亂罪28等。謀殺未遂者，亦可能被科以終身自由刑。
聯邦憲法法院於一九七七年時，對於宣告終身自由刑之合憲性做出裁決。聯邦憲法法院雖然原則上肯定其合憲性，但要求應增訂讓謀殺犯有機會重返社會的規定29。依此，基於尊重終身自由刑受判決人的人性尊嚴，應給予受判決人重獲自由的機會。為滿足此一要求，立法者於一九八一年補充刑法規定30，於下列條件下允許終身自由刑之假釋：
‧已執行自由刑滿十五年。
‧在考慮公眾安全利益之下，釋放受刑人之可負責性。法院應以鑑定人之報告為裁判基礎，依鑑定意見認定，受刑人是否在釋放後不會再度犯罪。但是，基於比例原則的觀點，若是只有違犯輕微犯罪的可能性，則不予以納入考量。（例如，只是推測受釋放者將會吸食大麻，仍不足以肯定繼續執行終身自由刑的正當性）
‧罪責程度必須經確認，尚未特別重大到應予以繼續執行。法院於宣告終身自由刑之判決時，就已經要確認罪責是否特別重大。刑事執行法院則是在監禁十五年之後，判斷在何時審查是否得予以假釋。若相較於其他類似的犯罪有明顯較高的罪責程度，法院即可肯定其罪責特別重大（例如：多次謀殺、冷血、極端殘忍地處置或凌虐被害人、動機特別可非難、犯人人格有特殊情狀，諸如異常的性傾向或暴力傾向）。在這些情形中，雖然受判決人仍可期望被釋放，但是會因為被確認有特別重大之罪責而延長監禁的時間。
‧受判決人必須同意假釋。於受判決人聲請假釋之後，由刑事執行法院做成裁決。若聲請被駁回，通常每兩年可以重新聲請，再由法院重新審查是否滿足假釋的要件。
終身自由刑之受判決人因假釋而被釋放者，假釋期間為五年。
然而，若是重大之公眾安全利益不允許假釋，終身自由刑也可能實際上執行到底。依據聯邦憲法法院的看法31，此時的刑罰執行—有些情況下是終身執行—並不違反人性尊嚴之保障，也不抵觸基本法第二條之自由基本權。
依據聯邦司法部在一九九八年的一項調查，全國各邦之終身自由刑的平均監禁時間約為二十年。
參、保安處分
法院基於犯罪之緣故得以宣告之措施，係針對未來，且具有預防性質，可以分為下列剝奪自由之措施與非剝奪自由之措施32：
1. 剝奪自由之保安處分
2. 非剝奪自由之保安處分
就我們的主題而言，只有剝奪自由之保安處分具有重要性，亦即精神病院、戒治機構與保安監禁之收容，以及在收容完畢或暫緩執行時所附加之行為監督處分（Führungsaufsicht）。以下的敘述將以這些保安處分為限。
保安處分得與刑罰合併宣告，亦得—對無責任能力之犯人—獨立宣告。儘管宣告保安處分是緣起於違犯不法行為，但是宣告的依據並非不法行為本身，而是犯人之危險性，目的僅限於保護公眾免於將來的犯罪。透過治療性或教育性的影響，排除犯人之危險性；透過隔離犯人或使其不得從事特定活動，以確保社會不受犯人之危害。
在刑事法院宣告收容之後，刑事執行法院應定期審查，是否仍存在收容的要件，是否應暫緩收容或視同已執行完畢。
刑事執行法院得隨時進行這項審查，在有事實指出危險性預測已改變時，必須即時進行這項審查，但最晚必須在規定的審查期限內進行40。此一審查期限在戒治機構之收容為六個月，在精神病院之收容為一年，在保安監禁則是二年。
若可期待受收容人在不執行保安處分之後不會再度犯罪，或者繼續執行將不符合比例原則時，刑事執行法院應對受收容人宣告暫停收容付考核。為了預測是否再犯，法院應取得專家之鑑定意見。
若是受收容人不再執行保安處分，行為監督處分即依法自動生效，這是另一種保安處分，類似於考核監督（Bewährungsaufsicht），但是對受判決人之監督更強烈，受判決人也必須嚴格遵守對其所宣告之指令。例如，法院得命令受判決人
‧未經許可不得離開居住地，
‧不得停留於特定地點，
‧不得與特定人接觸，
‧不得從事可能導致犯罪的特定活動，
‧不得服用酒精或其他麻醉藥品等41。
受判決人違反上述指令者，將構成獨立的犯罪，得被科以罰金刑或自由刑42。此外，在保安處分被暫緩執行付考核時，如果受判決人再度犯罪，或重大持續地違反指令，得撤銷保安處分之暫緩執行。
若可期待受判決人將不會再度犯罪，法院得撤銷行為監督處分。
以下針對個別的保安處分作說明：
1. 「戒治機構」之收容
犯人有酒精或毒品依賴性者，法院得—不論其是否有過咎—替代刑罰或於刑罰之外，對之宣告於一定期間內收容於戒治機構。此一規定在實務上對於依賴毒品者之犯罪極具重要性。收容於戒治機構的前提是，犯人有在毒品影響下再度犯罪的危險，並且存在具體的治癒希望，能夠使犯人長時間不再犯罪。
儘管此一保安處分主要目的是讓犯人戒除酒癮或毒癮，但是也具有保安性質，使社會免於與毒癮或酒癮有關之犯罪。收容要件存在與否，由法院在鑑定人的協助下加以確定。
此一保安處分係於法醫精神醫學之專門醫院或精神病院之特定部門執行，收容的期間應折算同一犯罪所宣告之刑罰。
2. 精神病院之收容
相對於戒治機構之收容，精神病院之收容則是不定期限的。
此一保安處分之目的是保護公眾不受有精神疾病之危險犯人的侵害。此類犯人基於其狀態而欠缺責任能力，因而無法被科以刑罰，或因限制責任能力而只能被科以較輕—罪責減輕—的刑罰。
精神病院之收容與保安監禁之收容不同，後者可以在具完全責任能力之犯人刑罰執行完畢後接續執行，前者則是有治療無責任能力人或限制責任能力人之功能，至少使他們不再產生對公眾的危險。若是無法期待治癒的可能性，至少還有持續地收容與照料上述犯人之功能。換句話說，精神病院之收容並不考慮犯人是否有具體的治癒機會，與戒治機構之收容有所不同。
另一方面，精神病院之收容只能在犯人仍有危險性時實施之。
與所有的保安處分一樣，這裡也必須遵守比例原則。如果精神病院之收容與犯人所違犯之行為、預期將違犯的行為、及其危險程度不成比例的話，就不得宣告或繼續收容。
3. 保安監禁之收容
保安監禁被批評者稱為「最後的刑事政策緊急處分之一」43，從過去到現在於刑事政策上都很有爭議。在一九六九年的第一次大刑法改革法中，不僅重新調整刑罰體系，也將保安監禁之宣告要件提高，以更清楚地強調其「最後手段性」。如前所述，後來在對兒童之性侵謀殺的印象下，此一宣告要件在一九九八年之「抗制性犯罪與其他危險犯罪法」中又被降低，後來還開啟事後保安監禁的可能性，而且不以重大之性犯罪為限。這些規定在學術界多半被反對，主要是因為對犯人危險性的預測非常不可靠。然而，包含法官在內的刑事訴追實務，不僅認為這些修正有必要性，甚至基於後來一系列的性犯罪，要求應填補仍然存在的法律漏洞，只是對於少年刑法也適用保安監禁的最新修正表達批評的意見44。
對於成年人，法院宣告保安監禁之方式有：
‧於判決中宣告45，
‧於刑事判決中保留46，
‧事後宣告47
a. 於判決中宣告保安監禁
一般而言，若是犯人的危險性預測不良，且滿足其他條件時，法院得於同一有罪判決裡，併宣告自由刑與保安監禁。不良的危險性預測，係指基於對犯人（人格、出身、教育、生活經歷、家庭關係、智力等）與其行為之綜合評價，得以推論犯人有重大犯罪的習性，因而對公眾具有危險性。此處的重大犯罪，係指會對被害人造成重大的精神或身體傷害，或重大的經濟損害的犯罪。
認定犯人有無危險性，應以鑑定人之鑑定意見為基礎48。除此之外，依犯罪之種類與程度，保安監禁之宣告還要滿足其他不同的客觀標準49：
法院在自由刑之外併宣告保安監禁者，刑事執行法院應於自由刑執行完畢後，審查是否仍有必要執行保安監禁，或應予以暫緩執行。若是後者，行為監督處分即依法自動生效。
b. 保留保安監禁
如果法院在判決時尚無法充分確定犯人對公眾是否有危險性，得於判決中保留保安監禁之宣告。在這種情形下，最晚在假釋前六個月，即應審查是否存在不利的社會預測，亦即犯人是否有公眾危險性。若是肯定，則宣告保安監禁。
c. 事後保安監禁
如果犯人因為侵害生命、身體完整性、個人自由、性自主決定權或重大強盜之重罪被判決有罪，在刑罰執行完畢之前才有事實足以認定，犯人具有公眾危險性，得事後宣告保安監禁。然而，此種保安監禁只能以新的預測事實為基礎，不得以事實審法院於判決當時未促使其宣告保安監禁之已知事實為基礎。
從二○○八年七月開始，事後保安監禁也適用於青少年54。
d. 保安監禁之執行
保安監禁與通常之自由刑分開執行55，可能在另一設施執行，也可能在同一監所之不同部門執行。收容的目的是，一方面透過保安監禁保護公眾，另一方面協助受監禁人使其盡快重新融入自由的生活56。為了避免長期剝奪自由的損害，受監禁人被允許暫時外出，也可以使用自己的衣服、內衣褲、床具57，監禁室的安排與照護措施的執行都要考慮其個人需求。受監禁人甚至可以有長達一個月的特別假期，來為釋放作準備58。其餘適用自由刑執行之一般規定59。
四、結論
‧基於對人性尊嚴之尊重，終身自由刑之受判決人也應該獲得被釋放與假釋的具體機會。但是，假釋釋放以執行十五年自由刑為前提，若審理系爭犯罪之事實審法院確認犯人有特別重大的罪責，此一時間限制將往後推遲。若受判決人於假釋裁判之時仍具有公眾危險性，則繼續執行自由刑，極端情況下直至其死亡為止。受判決人是否仍然有危險性，由法院定期審查並論證。在實務上，終身自由刑之受判決人的平均監禁時間約為二十年。
‧在收容完畢或暫緩執行時，行為監督處分將依法自動生效，直至法院認為已無必要性為止。
本文出自：
書名：死刑存廢的新思維
作者：台灣廢除死刑推動聯盟
出版：台灣廢除死刑推動聯盟 2009 / 06
