為了維持社會安全死刑是必要的嗎？從歐洲觀點之犯罪學觀察

2010 / 05 / 20

為了維持社會安全死刑是必要的嗎？

從歐洲觀點之犯罪學觀察

柯爾納教授

譯者：盧映潔（中正大學法律學系副教授）

導讀：

死刑在人類的歷史上佔有重要的地位。在所謂前國家時期的小型社會或是部落族群中，死刑的宣告和執行，根本上似乎並不被理解為社會的處罰，而是為了避免神祗或惡魔的懲罰，因為古代人認為，犯罪者犯下一個我們現今視為並稱為嚴重或甚至是極為可憎的犯罪行為，他也同時甚至特別嚴重地觸犯了禁忌，因此若不以死亡將犯罪人摒除於社會之外，則神祗或惡魔的報復將會降臨整個社會。

在形成國家後的社會裡，死刑原本是很普遍的，即使基本上我們只有流傳的說法，並沒有現代學術意義下的精確資料，但是我們還是很可以確定，以往社會的組成份子，或者說至少大多數的組成份子，把死刑看作必要而且合法的手段。在許多宗教中也如此：死刑從過去甚至一直到現在還是受到認可的。在猶太教基督教領域裡，可引述舊約聖經有這樣的說法：透過犯罪人的死亡，對嚴重的罪行進行贖罪，這是人民的權利，有時甚至也是義務，即使並非總使用這樣的措詞，但在舊約中許多地方都出現這個主題。

死刑的合法性可從許多觀點來立論：

其中一個觀點是所謂的以牙還牙，即是對犯罪行為給予恰恰相同或等同的報復性懲罰。簡單舉個例子來說，非因正當防衛而殺人有理的情況下，則：「殺人者償命！」
另外還有一個觀點是出於對嚴重犯行的強烈反應，以及為了維持善良道德秩序而被視為非得如此不可，因而對駭人聽聞的暴行必須施予最大的報復。舉個例子來說：在傳統的社會中野蠻地強姦未成年處女。
另一個觀點是對嚴重罪責的贖罪，即做出可怕罪行的人必須承擔後果。
又有另一個觀點是為了衡平正義。這是社會所要求的正義，受到破壞的秩序和法律的效用絕對必須回復，謀殺者要受到償命的懲罰，也就是必須處決。在歐洲的哲學發展史上，總的來說，尤其在道德和法律哲學的發展史上，法律哲學家康德扮演了非常關鍵性的角色，他以後來成為眾所周知的島嶼比喻，說明了這個觀點：即使一個社會已經決定離開一個孤島，而且再也不會回來，那個社會也不允許就這樣把有罪的兇手留在孤島上，而是必須在出發之前將他殺死，如此才能滿足所謂的永恆的正義。

然而，我們也必須認識到，傳統或與宗教所（共同）決定的法律制度，特別在傷害和殺人案件中，並不罕見地不將系爭受害者個人視為中心，反而是個別受害者的家庭或宗族或部落才是中心。在這樣的法律制度理解之下，殺害一個家庭或宗族部落的成員，便是傷害了集體的感情和利益，這就損害到群體的人情，甚至損害到社群整體的經濟福祉。如果先弄清楚這一點，不以報復的惡意為優先，而是在特定的情況下，比如先排除憤怒或者情緒的激動，那麼出於上述的這個理由是可以放棄殺死罪犯的。受害者的家庭等就可以自己決定，是否接受犯罪者本人或犯罪者的家庭等任何人所提供的實質性補償。在歐洲古代日耳曼法律圈裡，所謂的補償制度開展了這樣的可能性。「犯罪者方面」提供寶貴的牲畜（山羊、牛或馬）或是貴重金屬（金或銀），或是在開始有財貨交易後也有給予大量錢幣的，這讓造成損害的不義行為也明顯地、象徵性地回復均衡。比方說，那種所謂的撒利亞宗教法，例如現今特別在沙烏地阿拉伯施行的伊斯蘭宗教法，在架構上也提供了可資比擬的可能性。道理很簡單：在一宗謀殺案後，基於人性、極為人性的理由，如果受害者家屬接受這是公平合理的辦法，而且有約束力地確切通知國家司法機構，在犯罪者給予相當的贖罪賠償後，可以免除死刑。

所有這些以及另外其他的觀點，在此本次報告中，不再進一步討論。

按照主辦單位的願望，我們接下來將以社會安全的考量為重點。

I. 死刑與社會內部安全

從犯罪人的角度來看，懲罰謀殺案、兇殺案或是其他嚴重犯罪的重點，在於將被視為危險的人物加以「無害化」。乾脆地簡單說：人死了就不會再造亂作害。這種無害化的概念，尤其是在德國納粹主義可怕的暴行之後，就含有強烈的負面意味，使人極不情願拿它出來說。在其他的社會裡可就沒這樣的顧忌了：美國社會裡經常使用的「去除化(incapacitation)」這個概念所指的正是相同的實質內容。

從其他人的觀點來看，或者說社會強勢主導的觀點是（負面）的威懾作用。國家宣判死刑，更尤其是執行死刑，背後的想法是「治亂世用重典、殺雞儆猴」，它所傳達給所有的人的是一種強大而非常有效的「信息」：「那樣的犯行會使你喪命！我們會用死亡來懲罰你！」

問題是，威懾作用是否真的如此強大，強大到如同許多人迄今所認為的那樣。與此密切相關的問題是，是否可接受一個有相當的效果，即使不是其他懲罰所能呈現的可相比擬的強烈效果。朝這個方向來想，終身徒刑的懲罰尤其符合需要。

整個現代法治國家的歷史裡，歐洲受到所謂啟蒙運動理念的推動，利奧波德一世首創的法律因而得到落實，這說明了最後提到的這個問題可以肯定答覆，死刑確實可以廢除，而且社會不會因此產生無法負責的過度風險。在這一方面，有些觀點是從第二次世界大戰結束後才開始發展出來的。

II. 歐洲廢除死刑之路

德國的情形如下：在沒落的第三帝國西半部首先作為臨時憲法的第102條裡，基本法之父簡明扼要地規定：「死刑廢除了」。基本法是1949年通過的。它在1950年於前德意志聯邦共和國（不包括「柏林特區」）境內生效之前，在我目前生活所在地的德國西南部杜賓根宣告了最後的兩個死刑判決，並以斷頭台處決。這斷頭台目前仍保留在路德維希堡的監獄博物館供人參觀。

西德廢除死刑的主要原因，並非因為所有的人不再認為這種刑罰「本身」不是合理及合法的。更重要的原因是，基本法之父希望它成為德國進行民主重建的一個非常重要的象徵。死刑由於在第三帝國極為武斷，尤其是過度使用，經由一般的刑事司法程序，還有在許多情況下，數以十萬計的死刑案件是透過軍事司法程序，使得死刑的判決成了最為深刻的不合理司法行為。廢除死刑為的是要盡可能以法律來阻止司法人員受到任何誘惑，讓類似的事情再次發生。德意志民主共和國（東德）保留了死刑。雖然我不知道可靠的數據，但在這段時間裡，死刑似乎越來越少被適用。它是在1987年廢除的，也就是相當於在1989年共產主義的崩潰不久前，緊接著就是德國統一（1990年10月3日）。

在西歐是經由歐洲理事會（總部在法國史特勞斯堡）1950年11月4日的「人權和基本自由保護公約」推動了一項遍及各國對處罰進行人道化的發展，在其後進一步的過程中，首先是導致全面禁止執行死刑，最後是全面禁止判處死刑。

在這項簡稱為「歐洲人權公約EMRK」的原始版本裡，引入了許多法律保障，尤其是無罪推定（第6條第2款歐洲人權法院）、禁止刑求、不人道或有辱人格的處罰或處遇對待（歐洲人權公約第3條）。然而法定死刑尚未被納入，因為第2條第1款2句稱：「不得故意殺害任何人，除非經由法院基於法律規定判決某項犯罪為死刑。」

這樣的看法逐漸演化，終致大家確信，死刑遭到許多原則上的質疑，因此無法保留這種刑罰。

這個發展的關鍵點是2002年5月3日「人權和基本自由保護公約關於廢除死刑的第13號議定書」。該議定書第1條明白地稱：「廢除死刑。任何人不得被判處這種刑罰或被執行」。廢除是完全終止的意思，即使在戰爭時期或其他公眾緊急狀況下也不再允許死刑。

希望成為歐洲理事會成員的國家，有義務確定他們的國家必將廢除仍然有效的死刑，否則不得加入，首先的步驟是完全終止執行死刑，直到經過正式立法程序提出完全解決的方案。

歐洲聯盟（歐盟）的基本權利憲章現在也同樣規定廢除死刑。

至於（西）歐洲民眾對於死刑的意向，則是並非人人都拒絕死刑。

如前所言，德國符合這個情況，於1949年/1950年業已廢除死刑。我們自從20世紀60年代末以來，有穩定多數的一般民眾原則上反對死刑。這種多數意見在晚近的德國歷史上僅有一次受到危及，那是1977年左派恐佈份子RAF（紅軍組織）殘酷地殺害幾個政商界重要人物及其周圍的人所造成的。支持死刑的比例通常介於30%和40%。在困難的時刻，不確定性首先會顯著地呈現，有更多的人參與問卷調查時會表示他們不置可否。

III. 替代死刑

我們是否需要死刑作為一種威懾警惕，或更精確地說，為了維護社會內部安全，防止危險的罪犯再次犯案，因此保護了每一個可能的受害者嗎？我們前面說過，普遍存在著朝這個方向的想法。實證上也沒有終極的證據可資證明，這種想法完全錯誤。不過，一方面從那些沒有死刑的國家的歷史發展，另一方面也從官方整個的統計資料以及比較性的實證調查結果來看，有不少令人信服的證據顯示，這種想法的根據至少是非常的薄弱。

我們可以從哪裏出發呢？

一般公民會犯下「罪應致死」的犯罪往往是出於人際衝突，或者由於強烈的情緒激動或受到強烈的刺激。這尤其容易在親密的個人關係中發生。根據警方的犯罪統計，在德國發生的謀殺既遂案件裡，約有三分之二是發生在伴侶關係中，或在家庭以及親屬成員之間。婦女為受害者的比例高於男性。在這種案例中，我們一方面必須說，那是犯行的人一時無法想到，他在具體的情況下可能會受到的刑罰，或者由於他的情緒激動導致無法避免那樣的情況。在另外一方面，我們也要指出，親近者之間的兇殺案，並沒有真正損害到一般公眾的社會內部安全。

至於具有病理人格的人，可能是由於精神疾病，或由於受到慾望習性干擾的驅使，或是其他種類的嚴重行為偏差。對於這類的人，刑罰並不具有威懾效力。

至於職業性的犯罪人（職業罪犯），多數會採取冷靜的規劃。刑罰，包括死刑，是為這種人而存在的。但是，犯罪人會計算風險，如果已經考慮了所有的風險，犯下謀殺案就不會被發現，或至少脫逃成功就可以逃避懲罰。

如此看來，求處死刑、執行死刑的極特殊或極具戲劇化效果的威嚇作用，只有在極少數的情況下才有可能發揮功效。

在這樣的背景下，哪些刑罰或措施可作為死刑的替代選擇呢？

主要考慮到的是終身自由刑（無期徒刑）。歐洲廢除死刑後，這已經成為最嚴厲的犯罪懲罰。

目前德國的刑法對無期徒刑有兩種不同的選項。對於一種系列的罪行，法律是可以選擇科處，法院根據每個案件的狀況以及具體細節，依某一特是的刑法規定，也可不判無期徒刑而判處最高15年的有期徒刑。

舉例來說，比如強盜致死（刑法第251條）：如果強盜罪犯在犯案時至少由於輕率而導致他人死亡，其量刑可為無期徒刑或10年以上、15年以下的有期徒刑。

謀殺（刑法第211條）和以種族滅絕為目的之殺害個人的案件，例如毀滅少數民族（2002年6月26日德國種族刑法第1條第1款第1項），法律規定了所謂的絕對處罰。這是說，即使法官認為在具體案情中有特別的條件存在，但法院沒有宣判較輕刑罰的可能，非判無期徒刑不可。

多年以來，在德國刑事法院實際上幾乎只在謀殺既遂時才會宣判無期徒刑。整體而言，對於謀殺未遂和其他罪行，法院都宣判有期徒刑。

純粹從刑法的來看，許多年以來，無期徒刑顯然被視為「真正的」終其一生的處罰，罪犯得服監直到死亡為止。不過，聯邦總統和各邦總理有憲法賦予的赦免權，其中包括「無期徒刑」的赦免。總統確實也使用赦免權，但非常謹慎，每個案件都經過仔細審查（每年約30件）。

雖然自1980年代以來，並沒有廢除赦免制度，但是赦免已被一種新的、由法院決定的受刑人假釋規則所取代。地區法院的刑事執行法庭管轄該項事務。根據刑法第57條a，無期徒刑至少已執行15年才可假釋，且當受判決者不是特別嚴重的罪責而有需要繼續執行，以及其釋放已顧及到公眾的安全利益而可加以負責。後者所說的前提之重要的意旨在於使真正危險的罪犯，如同以往，不得予以有條件釋放。

有條件釋放也是由法院徹底審查每個案件，根據經驗來看，這個趨勢是有良好效果的。雖然並沒有準確的調查數據，但特定的再犯率，也就是被釋放的謀殺者又再度犯下新的殺人案件，根據可得的數字，再犯率小於2%。一般的再犯率，也就是其他犯罪的再犯率，也包括輕度犯罪的類型，低於大多數其他的罪犯群組。在這方面，被釋放者的年齡當然也有一定的影響。

在2007年3月31日，德國監獄裡有1973個服刑無期徒刑的受刑人。

對於那些被指出有更高度危險性的罪犯，德國刑法設有所謂改善暨安全處分。

無責任能力的犯罪人（刑法第20條）不能科予刑罰。但是，如果從他們的「狀況」可以預期他們會做出嚴重的不法行為，例如精神疾病的呈現或精神疾病的結果，因而可能危害社會大眾，則法院可以宣告使他們拘禁在精神病院裡（刑法第63條）。對於減輕責任能力的犯罪人（刑法第21條），法院可在科處刑罰之外，另要求這類監護拘禁的安置。如果危險的狀況沒有改善，這種拘禁可持續到死亡。否則可予中止。2007年，被安置在精神病醫院中的犯罪人，約有5000名。

對於有罪責能力的犯罪人，由於他們有所謂的重大犯行習性，因而可能危害社會大眾，在其刑罰措施之外，設有安全管束監禁。所謂重大犯行，即這類犯罪可能造成受害者遭受嚴重的精神或身體上的損害，或者嚴重的經濟損失（刑法第66條）。如果那樣的頑劣習性繼續存在，安全管束監禁可持續到死亡。否則，這項措施也可予中止，或在管束10年後宣告完成。

在過去幾十年中，刑事法庭對習性犯罪人的認定非常謹慎，因此相對地少有安全管束監禁的宣告。平均來說，在德國的監所裡約有200名受到安全管束監禁的受拘禁人。

近年來，立法本身也在變化之中，在細節上來說是有複雜的新的詳細規定。簡化地歸納而言，立法者首先，放寬宣判21歲以上者的安全管束監禁要件。其次，引進了所謂的保留性安全管束監禁，如果受判決者的危險程度在判決時仍未能確定（刑法第66a），法院可以宣告保留性安全管束監禁。其後，如果在監獄服刑期間，發覺前所未知的事實，顯示該受刑人對社會大眾具有重大的危險性（刑法第66條b），則可宣告所謂的事後安全管束監禁。接下來是對所謂的臨界成年人設有宣告安全管束監禁的可能性，也就是對於犯罪時年齡是在18至21歲之間的臨界成年犯，也可適用一般刑法（少年法第106條），雖然適用的條件比犯罪時年滿21歲或以上的犯罪人嚴格。自2008年以來，根據更嚴格的條件，對依據少年法判刑的少年犯（少年法第7條）也可能宣告安全管束監禁，也就是那些介於14至16歲的少年，或是那些可以適用少年法的臨界成年人。

實務的發展有待觀察。不過，目前宣告安全管束監禁的數量雖然仍低，到底也初步呈現了增加的趨勢。2007年3月31日受到安全管束監禁的受拘禁人有427名，這比往常的數字多出了一倍。

針對被認為是危險的不同類型的犯罪人，但非重大到絕對必要施予安全管束監禁時，有一種特殊的限制自由的密集監控措施可供適用，即所謂的「引導監督」。這通常以2至5年為期，但尤其在犯罪人有不良發展時，經過法院的決定，可以無限期延長（刑法第68c）。法院可給予犯罪人指示，規範導正其生活或預防發生危害安全的狀況（刑法第68b）。如果犯罪人違反某種指示，使得保安措施的目的受到危害，法院可以對他判處最高3年的有期徒刑。