原住民的植物遺傳資源權與傳統知識權

2000 / 05 / 01

郭華仁

前言

生物多樣性公約 (CBD, Convention on Biological Diversity) 第一條開宗明義地記載：依照國家立法，原住民和地方社區體現與生物多樣性保育和持久使用相關的知識、創新和做法的傳統生活方式應加以尊重、保存和維持，並且在此等知識、創新和做法的擁有者認可與參與之下，促進其廣泛應用，並鼓勵公平地分享因利用此等知識、創新和做法而獲得的利益。在這裡，簽約國已經認定原住民和地方社區的生活方式，含有一些成分，包括代代累積出來的傳統生活方式、以及當代民間隨著環境而作出來的創意發明，使得其生活環境的生物多樣性得以保存，並且因而整個族群得以代代持續生活下去--一個近代文明尚未侵入以前的穩定的社會。然於，近代文明的入侵以是既成事實，因此，生物多樣性公約可以說是已開發國家與低度開發國家，近代文明與原住民族之間衝突的協調；一方面要對原住民族的傳統生活方式給於尊重、保存和維持，另一方面又要將這些傳統知識讓先國家開發利用，來創造利益，而其中的平衡點，就是這些利益要讓傳統知識的提供者來分享。

現代文明對於第三世界、第四世界生物資源豐富地區的「生物掠奪」其來已久，可說是眾所皆知的，而相關書籍的記載也甚豐富¹。要之，自從十六世紀北方國家入侵南方國以來，不但以強悍的武力來遂行殖民地式的農業，投資廉價的資金而獲得可觀的農產品，同時也不斷由這些資源豐富國引進生物資源，進行品種改良。本世紀特別是第二世界大戰以後，由於新農業科技的全球性推廣，使得生物資源豐富南方國家的農民紛紛捨棄傳統農作物品種，導致種原的不斷流失，而這些種原正式先進國家品種改良所需要的材料。為了先進國家育種事業的「持續」進行，因此在1970年代開始，先進國家進行全面的農作物種原蒐集，全球的作物種原因此逐漸集中在幾個國際農業組織。

最近十年，由於生物技術的精進，西方的跨國公司除了對於生物資源本身的需求更殷之外，同時也對於原住民族的傳統知識產生興趣，原因無他，在知識經濟逐漸成為主流的此刻，科學家發現在實驗室盲目的找尋靈感，遠不如由分布各地的原住民族發掘歷經數百年千年的民間經驗，更容易取得研發的方向。由於已開發國家環境污染危機意識的高漲，因此非常熱衷於「天然物質」的開發，特別是健康食品以及如「美體小舖」所帶動的天然化妝品風潮等。不過西方大公司所著重的莫如可治療疾病的天然藥物成分，在1995年的全球性預估，就指出原住民族傳統藥物所衍生的產值高達美金430億 ²。

然而過去原住民族、第三世界國家的自然資源以及傳統知識對於全球經濟無私的貢獻，卻因為西方智慧財產的概念藉著全球貿易體系的擴張而反遭受的可能的危害，自己的資源或知識，在法律上卻被判為他人所私有的無形財產，即所謂的智慧財產。

智慧財產至少包括四大類：即專利﹝以及植物品種的特別法﹞、產地標示、營業秘密、以及商標。智慧財產權是基於市場機制、私人財產權的原則，用以鼓勵研發以及加速技術轉移與取得的設計；然而此種西方國家長久以來的設計並不及於傳統知識、遺傳資源、公平分享等CBD所揭櫫的概念。

具有經濟制裁實力的世界貿易組織 (WTO, World Trade Organization) 約束其會員國，必須履行的一項義務，就是有關於貿易有關的智財權規定 (TRIPs , Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights)，即27-1條：會員國要對於任何新的，發明的，以及產業可用的技術皆須給予專利。

但是某些領域可以排除專利的保護，包括：27-3(b) 的排除動植物﹝除非是微生物﹞，以及生產動植物的實質生物程序﹝除非是非生物性的，或是微生物性的﹞。然而會員國應使用專利或有效的特別 (sui generis) 法規，或兩者兼具，來對「植物品種」給予保護。

這個所謂特別的法規，根據先國家的認定，是以植物新品種保護國際聯盟 (UPOV，Union Internationale pour la Protection des Obtentions Vegetales) 所訂的公約為準，目前四十五個會員國中，澳大利亞、保加利亞、丹麥、德國、以色列、日本、 Kyrgyz Republic、摩多瓦共和國、荷蘭、俄國、Republic of Slovenia、瑞典、英國、美國等十四個國家所簽署的是1991年的新公約，其他國家，包括奧地利、比利時、玻利維亞、巴西、加拿大、智利、中國、哥倫比亞、捷克、厄瓜多爾、芬蘭、法國、匈牙利、愛爾蘭、義大利、肯亞、墨西哥、紐西蘭、挪威、巴拿馬、巴拉圭、波蘭、葡萄牙、斯洛伐克、南非、西班牙、瑞士、千里達與托貝哥、烏克蘭、烏拉圭等，皆是簽署舊的公約³。

根據TRIPs 第27條，會員國要對於新發明給於專利保護，而根據27-3(b)，則要對於植物新品種給於專利或者類似的權利保護，甚至於這兩類法律的雙重保護。智慧財產的要義是一方面保障發明者的心血投資，以期鼓勵不斷地創新研發，另一方面又強令申請者將其研發加以公開，俾使他人可以進一步加以改進。然而事實上，基於西方國家智財系統所訂規範的TRIPs，對於植物權的保護，是偏向於近代科學所育成的品種，因此比較不適用於地方品種或者是已經人為栽培的野生品種⁴。許多案例顯示，原住民族、第三世界國家的自然資源以及傳統知識，沒有經過顯著改良，而被西方國家特別是美國的公司直接用來申請專利保護，可說是剽竊行為；這對於原住民族、第三世界國家是極其不公平的，因此引起相關議題近年來在國際論壇上相當熱烈的討論，可說不足為奇。

由於我國並非 CBD 的簽約國，而且因為外交的限制，諸多國際論壇上經常缺席，因此對於相關議題的進展現況，可能不甚詳悉。因此本文擬就 CBD 架構下，植物資源以及與植物資源保育相關傳統知識的相關議題，主要根據各論壇所設網站下可以得到的資料，加以選擇介紹。這樣的介紹毋寧是拋磚引玉，希望能藉此引起更多人對此議題的重視，期望形成一個團隊來加以研究探討，而能有所助益於相關議題的瞭解，以及國內原住民族對此議題的掌握。

生物剽竊：一些案例

兩大國際公約 CBD 與 TRIPs 對立的狀態，比較通俗的講法就是種子戰爭。種子戰爭本質乃是南北國家間的對抗，起因在於西方國家集中了世界作物的種源，癥結則是這些國家的先進育種技術配合上植物品種智財權的推動。而植物智財權的行使，更使得南方國家的農民要向北方國種苗公司付出權利金。然而北方國家在進行育種工作時所需要的親本材料有相當大的部份卻是來自技術落後但種源豐富的南方國，這些地方性種原卻無法得到西方式智財權的保障。更有甚者，西方公司任意剽竊資源豐富國的種原或傳統知識，卻因西方國專利局的不當審查，即使不具專利要件，卻仍然將這些原屬於南方國家的東西，一夕間轉變成西方公司的私人財產。以下所列舉的只是其中幾個較有名的案例：

1. Plant Breeder's Wrong ：原住民族、第三世界國家在傳統生活方式上仰賴植物的程度，遠勝於近代文明，食、衣、住、行、育、樂、醫藥等，可說無一不使用到植物，因而對於植物及其生長習性、生態、以及用途的知識，可說相當豐富；某些具有長久栽培歷史的作物，歷經代代的有益的選種馴化，已成為適應當地風土，具有特殊基因型的地方品系。這些地方品系現在已有許多材料保存於各地的種原庫，提供全球育種家使用。原則上，種原庫的材料不應該賦以智財權，然而根據非政府組織Rural Advancement Foundation International (RAFI) 以及澳洲的Heritage Seed Curators Australia (HSCA) 在1998年所出版的調查報告 Plant Breeder's Wrong⁵，至少有一百四十個個例顯示種原庫的材料被某些種苗公司剽竊，沒有經過改良，直接當作自己所育出的品種，而去申請植物品種權利，而獲得各國主管機構的授與權利；其中以澳洲的案件最多，高達一百一十一件 — 占申請案件的6%，其餘美國十一件、紐西蘭九件、南非七件、以色列二件、義大利二件。根據分析，這些不實的申請，包括沒有人為育種的證據、沒有與來源國的材料進行新品種比對、臨時性保護條款的濫用、未經批准保護即欺瞞消費者，謊報已經授權等。 

2. 薑黃：美國專利商標局1993年通過 University of Mississippi Medical Center 所申請的，利用薑黃作為藥用的專利(no. 5401504)，該項專利的內容只是宣稱用一個包含薑黃粉有效成分的療傷口藥劑來治療病人。然而因為薑黃在印度為傳統的藥用植物，因此被提出異議，美國終於在1997裁決撤銷，可說是第三世界國家對抗「生物盜竊」打勝仗的第一回⁶。

3. Ayahuasca：美國專利商標局1986年通過 Loren S. Miller 對於植物品種 Banisteriopsis caapi 'Da Vine' 的植物專利申請(no. 5,751)，而在1994年被 Coordinating Body of Indigenous Organizations of the Amazon Basin (COICA) 所發現。由於此種植物是亞馬遜流域原住民至少七十二族所使用來製作祭祀或藥用的ayahuasca的原料，因此該機構委託Center for International Environmental Law，在1999年三月提出異議，經過專利商標局的檢討，確認 Loren S. Miller 所提出申請的植物品種，與 Field Museum in Chicago 所保存的標本並沒有區別，因此在同年十一月裁決撤銷該專利 ⁷ 。

4. Neem：印度把 Neem 樹的葉片放在穀倉中用以驅蟲，是相當古老的傳統，因此引起各界對此植物的成分以及其利用加以研究開發，在1985~1998年之間，得到美國專利的案件約四十件，全世界的專利更高達一百三十四件⁸。其中美國公司 W.R. Grace 在1994年以Neem油作為殺蟲劑得到美國專利#5124349 。同年，歐洲專利局 (European Patent Office, EPO) 通過相同的專利(no. 0436257)⁹。由於在印度，這種樹用來驅蟲，是相當古老的傳統，因此以之作為專利的申請，不但對印度不公平，根本上是違反專利申請的「新穎性」的要求，因而引起印度人以及三十五個國家兩百個團體的不滿。印度認為這是剽竊印度的傳統知識，因之五年前向 EPO 提出異議，而 EPO 終於於2000年五月撤銷該項專利¹⁰，對印度而言，可說是向生物剽竊宣戰的一大勝利。

5. 乾豆：美國公司 POD-NERS 在1994年由墨西哥買一袋乾豆 (Phaseolus vulgaris) 種子，播種後經兩年選出黃色種皮的品種‘Enola’，隨即申請植物專利，而於1999年獲得 No.5894079 的專利，也雙重地於同年獲得植物品種權利，No. 9700027 的新品種保護。同年年底，該公司就對其他兩公司提起告訴，認為這兩家公司由墨西哥進口黃色乾豆，已構成侵權，而要求給付權利金。此外，美國關稅局野應要求開始在美墨邊境檢查進口的乾豆樣品，檢查費用則由進口公司負擔，因而在在降低墨國農產品的競爭能力。由於這樣的專利雖然只適用於美國境內，但是已經使得墨西哥農業蒙受損失，因此引起墨西哥的不滿。根據墨國的研究，品種‘Enola’在遺傳上根本就與墨西哥的品種‘Azufrado’是一致的；美國學者也認為此項專利所描素的黃色特性根本在墨西哥已經種植了好幾已經種植了好幾百年，因此給於專利是不適宜的¹¹

6. Basmati 香米¹²：歐洲小國，Liechtenstein 王子 Prince Hans Adam II 所擁有的美國公司，Rice Tec Inc.在1997年向美國專利商標局申請而獲得No. 4663484專利， “Basmati rice lines and grains”¹³。按Basmati米本是印度與巴基斯坦的傳統水稻品種；在印度，Basmati米的栽培面積約100萬公頃，1998/99年的出口直達4.25億美元，因此這項專利就引起兩國以及一些非政府組織，主要是RAFI的抗議。印巴兩國已準備向美國主觀機構提出異議，要求撤銷該項專利的授與。根據這項專利，非經該公司授權，否則他人不得育成性狀以及品質與之類似的水稻品種；而更引起印巴兩國不滿的是，雖然該公司所育成的品種更接近於美國的長粒型品種，而與傳統Basmati品種的遺傳距離較遠，但該公司仍引用Basmati rice這樣的傳統名詞，顯然是有所牴觸「產地標示」智慧財的精神。當然，由於印兩國迄今尚未有產地標示的法律，因此能否勝算還是在所未知。

CBD條約中的植物遺傳資源與傳統知識權

基於公平的的原則，非先進國家所主導的 CBD 對於負有生物多樣性保育的資源豐富的國家，對於有形的植物資源，以及無形的傳統知識，都在條文中明訂給於保護。

CBD 的條約中，針對植物種源權所作的規定，可在 CBD 第15條「遺傳資源的取得」第一款中看到：確認各國對其自然資源擁有的主權權利，因而可否取得遺傳資源的決定權屬於國家政府，並依照國家法律行使。此款可說賦予資源國對於境內植物遺傳資源的所有權；然而第二款：每一締約國應致力創造條件，便利其他締約國取得遺傳資源用於無害環境的用途...，則提供技術先進而生物資源貧乏的已開發國家取得資源的基礎。當然，先進國家遺傳資源的取得須經先向提供這種資源的締約國請准... ﹝第六款﹞；而且在...從事遺傳資源開發和進行科學研究時，應力求這些締約國充分參與，可能時應在這些締約國境內進行﹝第七款﹞。而開發所獲得的利益，應...與提供遺傳資源的締約國公平分享... ﹝第八款﹞。因此第十五條可說已經囊括遺傳資源取得的三個要素：國家主權、請准 (prior informed consent)、以及公平分享。

就傳統知識而言，根據 CBD 第八條「原境保育」：每一締約應盡可能並酌情... ﹝第j款﹞ 依照國家立法，原住民和地方社區體現與生物多樣性保育和持久使用相關的知識、創新和做法的傳統生活方式應加以尊重、保存和維持，並且在此等知識、創新和做法的擁有者認可與參與之下，促進其廣泛應用，並鼓勵公平地分享因利用此等知識、創新和做法而獲得的利益。本條款可說是對於傳統知識的基本保障，是最常被引用的條款。

其他與傳統知識有關條款如第十條「生物多樣性組成部分的持久使用」：每一締約應盡可能並酌情... ﹝第c款﹞ 保障及鼓勵那些按照傳統文化慣例而且符合保育或持久使用要求的生物資源習慣使用方式。第十七條「資訊交流」：﹝第2款﹞資訊交流應包括...當地和傳統知識本身...的技術。...包括資訊的回流。第十八條「技術和科學合作」：﹝第4款﹞締約國應按照國家立法和政策，鼓勵並制定各種合作方法以開發和使用各種技術，包括當地技術和傳統技術在內。這些條款點出了利益共同分享的一些可行的辦法，包括傳統知識的回復、維持以及開發等。

執行CBD條約8(j)及相關條約所需進行的工作

針對了若干年的討論籌備，一個特別工作小組在2000年3月27日開會，提出了一些工作項目，建議各國參酌實施，用以執行條約8(j)及相關條約時提供參考 ¹⁴。以下是這些方法的譯文：

一：原住與地方社區的參與機制

工作1：在原住與地方社區的認可與參與下，增進與強化原住與地方社區的能力，俾能有效地參與推動，將其知識、創新以及慣法，更廣泛地用於生物多樣性的維護與持續使用。

工作2：提出一些機制以及準則，以確保原住與地方社區能全程地參與決策、制定計劃、發展、以及執行生物資源的保育與持續使用，不論是在國際的、區域的、國家的或國內的；包括考慮到生態系的方式下外人如何取得資源、以及如何公平地分享等。

工作3：建立原住與地方社區的專家名冊，以及相關的資料庫，俾能針對條約8(j)及相關條約的執行提供參考。


二：條約8(j)及相關條約的現況與趨勢

工作4：針對原住與地方社區知識、創新與慣法的現況與趨勢提出綜合報告，內容包括：

1. 在各主要生物多樣性區域，即人類健康、極地、農地、森林、乾地、海洋、海岸、內陸水域以及山地，關於生物多樣性的傳統知識以及將此類知識用於生物多樣性的保育與持續使用，目前究竟還保留有多少。
2. 對於各類因素，包括性別的與家族的，何者導致關於生物多樣性的傳統知識以及相關的語言及慣行措施的消失，要加以鑑定並且評估。
3. 將各種活動、行為、政策、立法與行政的約束等，特別有害於對生物多樣性有關傳統知識的尊重、保存、維護者，加以鑑定出來。
4. 針對各類方法，包括政策的、法律的、立法的、行政的，以及引起動機與建立能力的方法，何者能用來阻止生物多樣性有關傳統知識的消失，更進一步能促進其保留、保存、維護者，要加以鑑定出來。
5. 在國家的背景上，那些趨勢與條約8(j)的執行有關，這些趨勢的效果，以及那些限制因素會妨礙到8(j)的執行。

三：保育與持續使用的傳統文化措施

工作5：建立準則，俾能尊重、保存、維護傳統知識、創新以及慣法，以及其更廣泛的應用。

工作6：建立整套的導引原則與標準，俾能強化傳統知識與其他型態的知識如何來輔助利用於保育以及生物多樣性的持續使用，包括傳統知識之於生態系方法、原地保育、分類學、生物多樣性監測、以及對生物多樣性全部領域的環境影響評估。

工作7：提供準則與提議來建構國內的方案，以期激勵原住與地方社區保存與維護其傳統知識、創新與慣法，並能將這些傳統知識、創新與慣法用於保育以及生物多樣性持續使用的國家策略與計劃。

工作8：建立準則，俾能加速各類資訊，包括合乎生物多樣性公約第17條第2項的有形的與無形的文化財，的回流，以期促進生物多樣性傳統知識的恢復。


四：利益的共同分享

工作9：建立準則與機制，以確保傳統知識的利用所產生的利益，能公平地讓傳統知識擁有者分享。

五：資訊的交換與散播

工作10：建立機制，俾能在傳統知識擁有者 (holders/customary owners) 的同意以及全程參與下，促進與生物多樣性有關的知識、創新與慣法的資訊的交流。

工作11：向原住與地方社區諮商，對於既存的或慣常的行為倫理禮法加以鑑定、編篡與分析，用以制定出一套行為倫理禮法，以期在進行研究、取得、使用、交換以及管制一些用於生物多樣性的保育與持續使用的傳統知識、創新以及慣法時，能夠有所遵循。

工作12：提出一些策略，用以公眾對於如下議題的認知：傳統知識以及生物多樣性對於全球永續的重要性、原住與地方社區維持生物多樣性的作用、對於保護與強化傳統知識以及生物多樣性的國際協議。

六：監測的方面

工作13：在原住與地方社區合作下，提出一些準據與指標，以期有助於簽約國評估該國在國際的、區域的、國家的以及國內的等級上，執行條約8(j)以及相關規定的情形，這包括兩項監測：一，外人取得原住與地方社區所居住與使用的領域上的遺傳資源；二，外人取得與使用原住與地方社區之與生物多樣性有關的傳統知識。

工作14：提出準則與建議，俾能在針對任何將在原住與地方社區所據領或使用的土地或水上進行的開發案進行策略的、環境的以及社會的影響評估時，能有所依據；這些準則與建議應完全考慮到原住與地方社區的參與以及他們所擁有的生物多樣性相關知識。

工作15：提出國際上可行的標準以及準則，以作為報導以及預防傳統知識的非法挪用時的參考。


七：法律的方面

工作16：準備一套擬定草案準則，俾能在國家針對如何執行條約8(j)以及相關規定，以及主要名詞與觀念的定義與闡述，進行立法時的參考。

工作17：成立機構間的任務小組，用以發展出法律的與其他合適的方式，來對於其生活型態與生物多樣性的保育與持續使用有關的原住與地方社區，保護其傳統知識、創新以及慣法。

工作18：提出準則，以利國家建立法律的架構，包括特別的系統，俾能用來承認、保護、以及充分地保障原住與地方社區與生物資源的保育與持續使用有關的文化遺產、習慣法、創新以及傳統知識。

植物種原與傳統知識的保護

植物資源雖然已經認定是國家的主權權利，然而 CBD 公約也要求植物資源的廣泛應用，因此資源擁有國不得禁止境內植物以可行方式提供其他國家來開發；也就是說，一方面在請准、利益公平分享的前提下，讓其他國家取得本國資源，另一方面也可以針對本國植物種原採取各種保護的措施，以免遭受惡意的盜竊。需要保護的不只是植物種原本身--以種子種苗的型態為主而已，而且包括植物種原相關的各項與生物多樣性的保育與持續使用的傳統知識、創新以及慣法。即使是種子種苗本身，除了有形的財產權以外，實質上原住民種植所用的種苗已經脫離野生的狀態，因此也包括有原住民代代相傳累積的選拔程序所蘊含的無形智慧財。這些有形的、無形的財產權，都需要用智慧財權法、其他法令、以及非律的各類方式來加以保護。

有形財產的植物資源，其保護比較困難的癥結是天然資源的歸屬。天然資源在許多國家，包括我國，都是屬於國家的，而非地主的，因此衍生而來的問題是，當外國人要申請請准探勘取得資源時，對象是哪單位？利益公平分享的對象是國家或是原住民？原住民本身是否有自治權，自治的程度又是如何，再不同國家甚至於一國內不同種族，可能都有所不同，更加深此問題的複雜性。

另一項問題是國際農業研究機構的種原庫，其先前由各國所引進保存的植物種原，到底有無明確的主權歸屬。特別是就農作物而言，由洛克菲勒、福特基金會世界銀行等籌組了國際農業研究諮詢群 (Consultative Group on the International Agricultural Research, CGIAR)，逐漸在多處種源豐富的第三世界國家成立國際農業研究機構，更在1973年成立了國際植物遺傳資源委員會 (IBPGR，已於1996年改為國際植物遺傳資源學院IPGRI，International Plant Genetic Resources Institute)，專門負責提供各研究中心關於植物種源工作的規劃、技術、資訊、以及人員訓練的統籌工作，種原的實際保存則分別放在 CGIAR 系統下的10個國際研究中心，截至1994年為止，整個CGIAR系統已經保存了全球各類作物約60萬份種原，其中74%是聯合國農糧組織 (Food and Agriculture Organization, FAO) 所託管¹⁵，而以種源資訊全網(SINGER)來提供全球性的服務，提供各國育種栽培的種原材料，這些材料以糧食、蔬菜、果樹、工藝作物、牧草等主要農作物為主。這些材料大都是在CBD成立之前就已經入庫的，因此 CGIAR 傾向於將之歸於公共領域，然而也確認CBD 成立後入庫的材料的原有國的權利¹⁶，不過由於若干第三世界國家認為不應該有此時間的區隔，其爭論尚未有具體的結論。因此可以理解為何在IPGRI現行的智慧財產政策 中對此並未加以著墨¹⁷。﹝不過目最近泰國與孟加拉都已將野生植物與地方傳統品種納入植物育種權利的保護之內 。¹⁸)

針對於原住民與地方社區歷代所選出的農作物地方品種的智慧財產保護的方式，一般用與植物育種家權 (Plant breeders' right) 比對的名詞，稱之為農民權 (Farmers' right)，雖然 Dutfield認為這個名詞無法囊括其他如藥用植物甚或動物資源¹⁹。

在 TRIPs 架構下的植物育種家權，接受智財保護的要件是，該品種要是新的，而且該新品種要具有可區別性、一致性與穩定性。其中的一致性是指同樣的品種中，其個別的個體需要有相當一致的遺傳組成，也就是外表性狀要均一。可是原住民與地方社區的傳統品種恰好是具有異質性的--也就是具有生物多樣性的，因此地方品種就無法用傳統的植物育種家權來保障；此外，地方品種都是經年累月的不斷依賴環境的變遷而由農民自行篩選的，因此無法符合所謂的新穎性²⁰。

不過Leskien and Flitner 與 Genetic Resources Action International (GRAIN)都提出若干建議²¹，或者修飾植物育種家權的一些定義，或者採用新的系統來對地方品種進行保護。然而迄今具有貿易上實質影響力的UPOV-TRIPs體系尚未對這類的建議作出回應。

對於傳統知識的保護，也是一樣地不符合現行的智慧財產保護系統下新穎性、創造性或工業可用性的要求。不過近年來，由於知識經濟模式的快速發展，依據傳統知識來創造新技術已開始受到重視，相關的討論相當積極，例如澳洲原住民研究所就出版了長達250頁的相關研究結果，對生物多樣性公約相關以及其他各式各樣的文化、藝術等議題的智財權保護詳加探討²²。Dutfield **則是專注生物多樣性公約相關知識，特稱為傳統生態知識²³，Bodeker 則針對傳統醫療知識的智財保護 來加以探討 ²⁴。

世界智慧財產組織 (World Intellectual Property Organization, WIPO) 近年來相當重視傳統知識的保護的研究，各類活動相當積極，甚至於到全球各地﹝除了我國﹞進行訪問。根據 WIPO 的初步研究，傳統知識在許多領域的確是產業技術不斷創新的來源，包括農業、藥物、藝術等；許多原住民或社區都有各自的傳統知識保護方式。 而 WIPO 將來的工作計劃包括：受保護傳統知識的鑑定、紀錄以及資訊的交流諮商；如何用現有智財法來保障傳統知識的先遣計劃；探討習慣法如何應用、傳統知識如何使用與傳遞、正式智財系統與其關係。這些資料都可由WIPO特闢的傳統知識網得到。

從這些討論，目前已經有一些較具體的可能做法，用來保護傳統知識：

1. 修定智財法律，各政府應該將專利文件等資料庫資料公開在網站上讓各界使用。建構一個由下而上的傳統知識登錄局，以便專利審查員參考，避免傳統知識的剽竊。登錄局不得宣稱擁有資料庫。專利制度需要對於新穎性以及發明性更加精確地定義，對於已有技術的定義應包括世界任何區域上的公共領域知識，不論出版與否。既存的傳統知識，以及由之實質衍生而來的產品與製程都應排除專利申請。動植物也應排除專利保護，除非該等專利的環境與社會影響評估已經進行。明文規定申請專利時，需要檢交新發明來源的驗證：根據傳統知識與地方種原發展出來的申請案件需要提出保證聲明，詳述1.) 該發明如何用到的哪一個地方的原住民或地方社區的哪些遺傳資源、傳統知識、創新或慣法；2.) 事先向前述原住民或地方社區請准通過、利益公平分享等協議的文件；3.) 將這些驗證的體系提升為國際標準化。

2. 採用商標、營業秘密、產地標示等其他智財機制來保護傳統知識，特別是藝術、手工、音樂、信仰、建築、農業、醫藥、自然資源保育等相關的民俗知識。就營業秘密保護而言：1.) 願意參與的原住民或地方社區將其傳統知識分析歸類然後儲存於限制取得的資料庫中，在此資料庫，每個社群有其個別的檔案；2.) 對於每筆資料加以比對，檢查是否已經存在其他公共領域內，其他社群是否也有類似的知識；3.) 可以採取同業聯盟 (cartel) 的方式來避免社共享有某營業秘密的群間的削價競爭。

3. 這類的國家法律，要能夠尊重原住民對自然的觀點以及生活方式，並且能夠有效地保障以及維持原住民的知識、創新以及慣法。其他關於土地使用權、自然資源、保護區、環境保護、智慧財產等相關法律，則應視需要加以配合修訂。

4. 除了法律的保障，傳統知識等也可以經由合作契約²⁵來加以保護。這種契約可基於社區以及研究者或採集者之間多年合作的互信基礎。由於契約較為各界熟悉，而且政府間的介入也最少，因此從實踐的觀點，反而是較容易進行的方式。然而契約的方式也有若干缺點，例如對於第三個單位沒有約束力、辦理的費用偏高、無法負擔較高的律師費用….等。進行這類契約，最好能確定能過進行探勘的地理位置，對於一些禁區或生態敏感地區要加以明確規定。

5. 地區創新資料庫：舉印度的 Society for Research and Initiatives for Sustainable Technologies and Institutions (SRISTI) 所發展出來的案例，1.) 主張成立全球註冊系統來登錄地區創新資料，使得個別的或集體的創新者由於其知識、創新或慣法而能得到承認與商業應用的財物報酬；2.) 個別的或集體的創新者可以用創新者證書或petty patents來進行智財權保護；1.) 各國專利局應取得地區創新資料庫，俾能在進行已有技術 (prior art) 的搜尋檢定時作為比對的參考²⁶。

植物種原取得的國際協商以及案例分析

由於植物種原屬於國家主權權利的概念之下，有可能限制全球育種家種原的取得，因此各界莫不尋求各國可以接受的對於種原如何取得的共識。 FAO 在1983訂出不具法律效力的植物遺傳資源國際約定 (The International Undertaking on Plant Genetic Resources)，其後經過若干次的修訂，目前已經將種原國家主權、農民權等衍生自Agenda 21 與 CBD 的相關概念納入。

根據 FAO 的糧農遺傳資源委員會 (CGRFA Commission on Genetic Resources for Food and Agriculture) 在1999所訂出的條款草案：Composite Draft Text of the International Undertaking on Plant Genetic Resources September (CGRFA/CG-1/99/2)，全32條中有若干條款與本文所討論者有關，其中將植物種源分成兩大類來論，一類是用於糧農生產的作物種，另一則是藥用觀賞用植物等。農作物由於擁有的國家比較多，許多非該作物起源中心的國家也已經有相當長久的栽培歷史，因此種原也相當豐富，所以各國的相互依存度高，即使日起源中心國家，也可能需要其他國家的種原來用於育種工作，這一類的作物需要用多邊系統來處理種原取得的問題。條款12~14規範出多邊系統的涵蓋範圍，以及如何取得植物種原，種原的利益公平分享等，並且在附錄中列出了101種適用多邊系統的植物。利益公平分享則是規定經由技術轉移、能力建立、資訊交換、成立基金等方式來達成。關於農民權，雖在條款15中有所提到，但是僅列出原則，具體的相關法規則建議由各國政府去訂立。

籌組主要國際農業研究機構的國際農業研究諮詢群 (CGIAR)，在 FAO 所提出的原則下，已經提出了具體的物品轉移協議 (Material Transfer Agreement, MTA)。凡是 CBD 簽署以前寄入種原庫的材料，或是之後進入，但是獲得可以自由流通的允許的種原材料，都稱為指定種原 (designated germplasm)。凡是向種原庫申請指定種原者，都需要簽署同意書，不會宣稱擁有種原的權利，不對種原材料或相關資訊去做智財權的申請。在此原則下，各國際農業言機構也有自己的智慧財產政策，如稻米研究所(IRRI)、玉米小麥改良中心(CIMMYT)等。透過這些預防種原被剽竊的宣告，對於在第三世界國家繼續進行種原蒐集的工作，應該會有所助益。

至於非農糧相關的農作物材料，特別是藥用植物甚或微生物資源，並非FAO所認定的適合多邊協商的材料。由於南方國家的覺醒，目前已有若干國家立法或正在立法規範外國人的入境探勘採集，例如南美洲Andean Community有Common System on Access to Genetic Resources (1996)、哥斯達黎加有Biodiversity Law (1998)、非洲The Organization of African Unity有Community Rights and Access to Biological Resources草案 (1998) 等²⁷
可以想見的，植物資源的取得已經日見困難。以菲律賓(1995)的行政命令第247號為例，外國人申請的原則包括原住民的同意、外國單位需提出商業開發協議、需有本國科學家參與、對本國政府與原住民需付權利金、備份材料存放本國、所得材料與資訊本國應能獲得、本國特有植物對本國民不得收取權利金、因該材料所衍生的商品需要告知本國與原住民等。²⁸

對於經濟潛在獲利較高的植物資源探勘，需要雙邊協議者，目前已有若干案例可供參考。哥倫比亞大學國際與公共事務學院的環境政策研究小組 *針對七個國際上的案例，資源國(地區)包括哥斯達黎加、巴西、哥倫比亞、加麥隆、斐濟、菲律賓以及美國境內的黃石公園等，進行研究比較分析，在1999年出版研究結果。根據他們的分析，遺傳資源取得協商的具體考慮項目，可以分成五大項：即利害相關者(stakeholders)、產權、請准(Prior informed consent)、利益均享、協議遵行與爭端解決、保育與持續使用等。²⁹


一、利害相關者

在進行遺傳資源取得、利益均享等的協商的前後，必須要考慮可能的利害相關者，盡可能依其重要的程度，在協商之前就先選定並且邀請參與，否則可能會遭受的阻力，甚至於有案例顯示，在協商完成後，又有新的利害相關者出來阻撓。利害相關者一般可以分成五類：1.國家、2.地方社區、3.產業界、4.非政府組織、以及學術機構等。國家當然參與法令制定，個案顯示有時政府直接是利益的部分接受者。學術機構通常是執行生物探勘的單位，當然也是利害相關者的身分。生物探勘或傳統知識的攫取若在原住民社區進行，則由社區組織參與協商，但也可能由政府機構或NGO代表；NGO本身則通常代表一般公民。

二、產權

與遺傳資源取得有關的協議，一定牽涉到產權的認定。土地以及其上的遺傳資源的產權，或是私有，或是社區所公有，或者是國家所有。私有，或是社區所公有的土地上的遺傳資源，其產權歸屬可能因國而異。不過目前的幾項約定，大多是在公有地上進行生物探勘，以避免複雜。

智慧財產權一般是以專利、植物品種權利、商標、營業秘密、版權等的方式來保護。就動植物而言，目前除了少數國家，一般都不允許動植物申請專利保護。植物新改良的品種在許多國家，包括越來越多的第三世界國家，則是採用植物品種權利法來保障。植物種原，即野生植物，大多沒有放在智財權的架構內。至於傳統知識，在前此的七項協議當中，則規定的更為模糊，雖然或有強調對於傳統知識的尊重，但多沒有列入智財權的保護。

三、請准

在CBD的架構下，生物資源既然是國家主權所及，因此外國人要進來進行任何形式的生物探勘，必須先向資源國事先請求同意，乃是相當自然的事。不過請准的對象到底是國家主管機構、地方政府或是原住與傳統社區，則各國依其情況而有不同的規定。

四、利益均享

生物探勘所得到的材料與資訊，經過產業的開發，可能帶來相當大的利益，這些利益，根據CBD的規定，需要讓資源國有機會分享。這些利益，對資源國而言，可分成貨幣的與非貨幣的兩大類。

就非貨幣的利益如研究設備與能力的增加、計劃擬定的參與、引證標本的獲得、對於研究成果的部分掌控、研究成果智財權的部分掌握、開發成果的取得、技術轉移、人員訓練等。而金錢上的利益而言，一般可有生物探勘費用、每筆樣品的費用、權利金的一部份等。由於生物探勘的風險甚大，根據大藥廠Merck內部的估計 ，平均每一萬個樣品才能找到一個具有商業價值的，而所得的材料，要進一步開發上市，需要 10-15年的時間。顯然的把比重放在將來的權利金，風險是比較大的。

五、協議遵行與爭端解決

生物探勘協議需要兩方面能夠有效的溝通，才能談協議受否能遵行。當然協議中的利益均享定的合理，是減少紛爭的先決條件，而協議中若能特別設計出執行以及紛爭解決系統，諸如稽核、懲罰、罰款、處罰、廢約、以及有效的法庭系統等，可以減少很多麻煩，可是點似乎比較不受到重視。

六、保育與持續使用

為了確保生物資源採集不會造成生物多樣性的損傷，進一步更能促進其保育與持續使用，因此其行動必須根據既定的程序，而這些協議必須要指明採集的對象、數量以及地點。不過未經研究的對象物種，可能無法明確地指出安全的棲地留存數量。照理，採集間以及採集後都必須進行監控，不過由誰進行，能否有效地進行是比較有問題的。各類協議中大都有提撥經費進行保育的各類工作，包括教育推廣等，對於評估採集對於生物多樣性的影響，則極少注意到。

討論與建議

對於植物資源、傳統知識以及智慧財產保護的相關議題的一些觀點以及狀況加以敘述如上之後，一個沒有被提及 --或許尚未接觸到相關資訊-- 的矛盾應該首先加以闡述。植物資源、與生物多樣性保育及持續使用的傳統知識，在其開發應用者的科學家眼中，並非是一個完整的系統，而是要將之分析到小單位，然後由其中擷取具有潛能的片段加以開發。這種人與自然對等，甚或人類為中心的觀點，是與原住民族自然為上，人類不過是自然界中的一分子的觀點是大異其趣的。近代科學對於生物多樣性持續使用的需求，與其說是對自然的尊重，不如說是對於永續發展的渴望。對少受過近代文明影響的原住民族而言，永續生存則是自然法則，人類必須適應這個自然法則，而不是去改變自然來謀求發展。

舉一個獲得糧食的例子，根據Cohen的估計，前農業時代的採集制度下，人類每支出1千cal的熱量來採集野生小麥，可以獲得4到5萬cal熱量的種子；美國現代農業制度下，同樣的能量投入，卻只能得到1.8千cal熱量的種子，能量效率非常之低。³⁰近代農業所以能養活地球史上前所未有的眾多人口，除了靠的是近代知識外，最主要的是仰賴人類出現前，地球所蘊藏的石油。採集制度的缺點在於單位面積養活的人口數相當少，因此原住民族的永續永存的秘訣，在於人口的控制，其方法或許在現代文明人眼中是野蠻的，從原住民族的觀點，卻無寧說是是自然法則。³¹當然我們還沒有足夠的智慧來明確指出，近代文明一定會趨向滅亡，不過近代科學不應該對於原住民以傳說、禁忌等傳統方式來達到永續生存的境界加以忽視甚或鄙視。反之，原住民族在面對自然資源以及傳統知識的開發時，至少要考慮一些問題，包括族群永續生存的意義為何？方式為何？接納近代文明的程度為何？族群有無足夠的自主性來主導傳統知識的開發？

以我國的狀況而言，單位面積上植物種類密度相當高，也是國外採集者的目標地之一³²，因此每有要求政府制定生物資源法之議。這方面可以參考現有若干國家的相關法律，進一步的探討，俾能針對國情需要，擬出包括可行的，針對外國人申請請准及公平分享等協議的準則；國家作物種原庫也宜參考國際農業研究機構的物品轉移協議，制定種原外送的辦法。由於國內原住民的自治追求尚待起步，自然資源仍為國家所有，因此前述請准的對象仍以政府單位為宜。

就原住民的傳統知識而言，日治時期日本學者的採訪資料相當珍貴，本人目前進行初步的整理，包括用材、食用、造酒用、嗜好料、藥用、牧魚用、染料、洗濯用、纖維、裝飾用、雜用等，已超過450種植物之多。這些資料，以及近年來民族植物學者的成績，還有其他傳統知識有待分析整理的科學成分等，都應該加緊做成我國原住民族傳統知識的資料庫，除了避免其他國家的惡意引用外，更積極的是，提供本國自行開發的素材。

最後，我國目前在國際上甚為孤立，增強民間的國際活動是重要的活路之一。以我國與南島民族的深厚關係來看，原住民遺傳資源權與傳統知識權的議題剛好提供一個相當好的國際論壇。各族原住民可以盡速培養相關議題的人才，以其能針對此議題深入探討，不但能為族群本身做事，也可以貢獻於全球「第四世界」的朋友，更可以讓國家積極參與國際事務。

﹝原文請見：蔡中涵編 (2000) 《生物多樣性與台灣原住民族發展》。台灣原住民文教基金會，台北。頁165-185。﹞

參考資料：

• 1. 例如 Kloppenburg, J. K. (1988) First the Seed: The Political Economy of Plant Biotechnology, 1492-2000. Cambridge University Press, Cambridge; Juma, C., (1989) "The Gene Hunter: Biotechnology and the Scramble for Seeds. African Centre for Technology Studies", Research Series No.1, Zed Books Ltd, London.
• 2. Blakeney, M. (1999) "What is traditional knowledge? Why should it be protected? Who should protect it? For whom?: Understanding the value chain. Roundtable on Intellectual Property and Traditional Knowledge," WIPO/PTK/RT/99/3, WIPO, Geneva. 頁9。 http://www.wipo.int/eng/meetings/1999/folklore/pdf/tkrt99_3.pdf
• 3. 請參考植物智慧財網 http://seed.agron.ntu.edu.tw/patent/patent.htm
• 4. D. Leskien and M. Flitner (1997) "Intellectual Property Rights and Plant Genetic Resources: Options for a Sui Generi System." Issue in Genetic Resources No. 6, PGRI, Rome. http://www.ipgri.cgiar.org/publications/pdf/497.pdf
• 5. RAFI and HSCA (1998) "Plant Breeders Wrongs: An Inquiry into the Potential for Plant Piracy Through International Intellectual Property Conventions." http://www.etcgroup.org/documents/occ_plant.pdf
• 6. http://www.iahf.com/piracy.html
• 7. Wiser, G.M. (1999) "PTO rejection of the "Ayahuasca" patent claim: background and analysis." Center for International Environmental Law. http://www.ciel.org/ptorejection.html
• 8. G. Dutfield (2000) Intellectual Property Rights, Trade and Biodiversity. IUCN-Earthscan Publ., London. 頁66.
• 9. http://www.biotechcentury.org/neempr.html
• 10. Centre for Science and Environment (CSE) (2000) Down To Earth Magazine – News 9(2):13, http://www.oneworld.org/cse/html/dte/dte20000615/dte_news.htm
• 11. RAFI (2000) "Mexican bean biopiracy; US-Mexico legal battle erupts over patented 'Enola' Bean." http://www.rafi.org/web/docus/pdfs/enola.pdf
• 12. RAFI (2000) "Controversy still steaming over “Counterfeit” Basmati: Indian government prepares to challenge Basmati patent in US." http://www.rafi.org/web/docus/pdfs/basmatiupFD.pdf
• 13. 該專利的權利範圍包括：具有若干植株性狀組合以及稻米特性組合的水稻品種以及所生產的稻米、特定的育種方法、特定的稻米品質測定方法。見美國專利商標局資料庫。
• 14. Convention on Biological Diversity 2000 Proposed programme of work on the implementation of article 8(j) and related provisions of the convention on biological diversity at national and international levels. UNEP/CBD/WG8J/1/3 頁4-6。 ftp://ftp.biodiv.org/wg8j/wg8j1/english/WG8J-1-03-e.doc
• 15. 原始資料來源見：http://singer.cgiar.org/cgintrus.htm
• 16. S. H. Bragdon and D. R. Downes (1998) "Recent Policy Trends and Developments Related to the Conservation, Use and Development of Genetic Resources." Issues in Genetic Resources No. 7. IPGRI, Rome. http://www.ipgri.cgiar.org/Policy/igr7.htm
• 17. "IPGRI Policy on Intellectual Property," http://www.ipgri.cgiar.org/policy/ipgripol.htm
• 18. APSA (2000) "PVP Asia in the balance." Asian Seed & Planting Material, 7(3):18-19
• 19. G. Dutfield (2000) Intellectual Property Rights, Trade and Biodiversity.IUCN-Earthscan Publ., London. 頁104.
• 20. D. Leskien and M. Flitner (1997) "Intellectual Property Rights and Plant Genetic Resources: Options for a Sui Generi System." Issue in Genetic Resources No. 6, PGRI, Rome. http://www.ipgri.cgiar.org/publications/pdf/497.pdf
• 21. GRAIN (1997) "Signposts to Sui Generis Rights: Resource Materials from the International Seminar on sui generis Rights." Grain, http://www.grain.org/publications/signposts.htm
• 22. T. Janke (1998) Our Culture Our Future: Report on Australian Indigenous Cultural and Intellectual Property Rights. Michael Frankel & Company, Surry Hills. http://www.icip.lawnet.com.au/
• 23. G. Dutfield (1999) "The public and private domains: intellectual property rights in traditional ecological knowledge". Oxford Electronic Journal of Intellectual Property Rights. WP 03/99. http://www.oiprc.ox.ac.uk/EJWP0399.html
• 24. G. Bodeker (2000) "Indigenous medical knowledge: the law and politics of protection." Oxford Intellectual Property Research Centre Seminar. WP 03/00. http://www.oiprc.ox.ac.uk/EJWP0300.html
• 25. UNEP/CBD/WG8J/1/2
• 26. G. Bodeker (2000) "Indigenous medical knowledge: the law and politics of protection. Oxford Intellectual Property Research Centre Seminar." WP 03/00
• 27. G. Dutfield (2000) Intellectual Property Rights, Trade and Biodiversity.IUCN-Earthscan Publ., London. 頁108-117.
• 28. http://users.ox.ac.uk/~wgtrr/rp.htm
• 29. Environmental Policy Studies Workshop 1999 Access to Genetic Resources: an Evaluation of the Development and Implementation of Recent Regulation and Access Agreements. Columbia University, USA. 頁 68-81。 http://www.biodiv.org/doc/case-studies/abs/cs-abs-agr-rpt.pdf
• 30. M.N. Cohen (1978) The Food Crisis in Prehistory: Overpopulation and the Origins of Agriculture. Yale University Press.
• 31. C.Ponting 1991 A Green History of the World: The Environment and the Collapse of Great Civilizations. Penguin Books Ltd., New York.
• 32. 郭華仁 (1999) 對於CBD國家報告書中有關植物種原部分的一些意見。「生物多樣性公約國家報告書」評論研討會。農委會，台北。http://seed.agron.ntu.edu.tw/germplasm/cbd1.html